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A Convenção nº 132 da OIT e o direito brasileiro
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Doutrina
A Convenção nº 132 da OIT e o direito brasileiro
Lorena Vasconcelos Porto
Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma II. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-Minas. Especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade de Roma II. Bacharel em Direito pela UFMG. Advogada.
SUMÁRIO: 1. A ratificação da Convenção n. 132 da OIT e a vigência no Direito brasileiro. 2. A hierarquia da Convenção n. 132 da OIT no Direito brasileiro. 3. A hierarquia e os critérios de solução do conflito entre diplomas normativos. 3.1. A especificidade do Direito do Trabalho: o princípio da norma mais favorável. 3.1.1. A teoria da acumulação. 3.1.2. A teoria do conglobamento. 3.2. A prevalência das normas da CLT sobre a Convenção n. 132 da OIT. 3.3. A Convenção n. 132 da OIT na jurisprudência trabalhista. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
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1.A ratificação da Convenção n. 132 da OIT e a vigência no Direito brasileiro
Em 24 de junho de 1970a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho (OIT)reunida em sua Qüinquagésima-Quarta Sessãona cidade de Genebraaprovou a Convenção no 132relativa às "Férias Anuais Remuneradas" [01]. O referido tratado entrou em vigorno plano internacionalem 30 de junho de 1973doze meses após o registro de sua ratificaçãojunto ao Diretor-Geral da OITpor dois países-membrosem obediência ao seu art. 18§2o.
O Brasilpaís integrante da OITcom fundamento no art. 49Ida Constituição Federal de 1988submeteu a referida convenção à apreciação do Congresso Nacionalque a aprovou por meio do Decreto Legislativo no 47de 23 de setembro de 1981. A Carta de Ratificação foi depositada junto ao Diretor-Geral da OIT em 23 de setembro de 1998passando a Convençãopor força de seu art. 18§3°a vigerno Direito brasileirodoze meses após essa dataisto éa partir de 23 de setembro de 1999. Em 05 de outubro de 1999veio à luz o Decreto presidencial no 3.197que cuidou de promulgar a Convençãocom base no art. 84VIIIda Constituição Federaldando a ela publicidade no território nacional. Esse Decreto reafirmaem seu preâmbuloque a Convenção n. 132 se encontra em vigor na ordem jurídica brasileira desde 23 de setembro de 1999.
No Direito brasileiroo direito às férias anuais remuneradas é previsto pelo art. 7°XVIIda Constituição Federal de 1988que assegura também ao empregadodurante esse períodoa percepção da sua remuneração acrescida de um terço do seu valor. A matéria das férias é disciplinadade forma detalhadapela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)conforme veremos abaixo.
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2.A hierarquia da Convenção n. 132 da OIT no Direito brasileiro
O Supremo Tribunal Federal (STF)por meio de diversas decisõesfirmou o entendimento de que o tratado internacionalaprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Presidente da Repúblicaé incorporado à ordem jurídica interna com a hierarquia de lei ordinária. [02] Esse entendimento foi adotado de forma expressacom relação à Convenção n. 158 da OITno julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) no 1.480ajuízada em 1996. Nessa oportunidadeo STF afirmou que "os tratados ou convenções internacionaisuma vez regularmente incorporados ao direito internosituam-seno sistema jurídico brasileironos mesmos planos de validadede eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordináriashavendoem conseqüênciaentre estas e os atos de direito internacional públicomera relação de paridade normativa".
Cumpre ressaltar a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 45de 2004que introduziu o §3° ao art. 5° da Constituição Federal. Esse novo dispositivo prescreve queem se tratando de um tratado internacional que verse sobre direitos humanospara que seja incorporado à Constituição Federal – eassimtenha hierarquia constitucional -é necessário que seja previamente aprovado pelo Congresso Nacionalpor meio do mesmo procedimento exigido pelo art. 60 da Carta Magna para a aprovação das Emendas Constitucionais (isto éaprovação em separado no Senado e na Câmara dos Deputadosem dois turnospor três quintos dos votos dos respectivos membros).
Assimde acordo com o entendimento acima descritoconsagrado pelo STFa Convenção n. 132 da OIT foi incorporada ao Direito brasileiro com a hierarquia de lei ordinária.
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3.A hierarquia e os critérios de solução do conflito entre diplomas normativos
Primeiramenteé necessário ressaltar a especificidade vigente no Direito do Trabalho com relação à hierarquia das normas jurídicas e os correlatos critérios para a solução de conflitos entres as mesmas. Assimexplicaremos a regra geral eem seguidaa especifidade do Direito do Trabalho.
A hieraquia entre os diplomas normativosno Direito Comumé rígida e inflexível. Desse modoem primeiro lugarno topo da pirâmide hierárquicaencontra-se a Constituição Federalem segundo lugaras leis complementaresleis ordináriasleis delegadas e as medidas provisóriasem seguidasituam-se os decretos (regulamentos normativos) esucessivamenteoutros diplomas de hierarquia inferior (comopor exemploas portarias ministeriais).
Assimno conflito entre dois diplomas normativosprevalece aquele de hierarquia superior. Caso o conflito seja travado entre diplomas de mesma hierarquia normativaele deve ser solucionado pelos critérios previstos no art. 2° do Decreto-lei n. 4.657de 1942denominado Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Como foi exposto acimade acordo com o entendimento do STFa Convenção n. 132 da OIT tem hierarquia de lei ordinária. Assimela teria a mesma hieraquia da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)aprovada pelo Decreto-lei n. 5452de 1943. Esta última regula a matéria relativa às férias anuais remuneradas em seus arts. 129 a 153matéria esta que é objeto da Convenção n. 132 da OIT. Esta últimacomo vimosfoi aprovada pela OIT em 1970emesmo tendo sido ratificada pelo Brasil apenas em 1998ela inspirou a nova redação conferida pelo Decreto-lei n. 1535em 1977ao capítulo da CLT relativo às férias. Assimas normas da CLT sobre essa matéria foram harmonizadasem grande parteao conteúdo da Convenção n. 132de modo que não existem grandes disparidades entre os dois diplomas. Todaviaalguns aspectos relativos às férias são regulados de forma diferentecomopor exemploo seu prazo mínimocom efeitoenquanto a CLT prevê 30 dias de férias por ano (art. 130I)a Convenção n. 132 prescreve o prazo de 3 semanas (art. 3°§3°).
Nesse pontosurge a dúvida: frente ao conflito entre as normasque disciplinam de forma diversa o mesmo tópicoqual dispositivo deve ser aplicado? A Convenção n. 132tendo entrado em vigor em 1999é diploma normativo posterior à CLTque vigora desde 1943. Assimcaso estivéssemos no campo do Direito Comumcom fundamento no art. 2°§2°da LICC - "a lei posterior revoga a anterior (...) quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" -poderíamos dizer que a Convenção n. 132 da OIT teria revogado as normas da CLT relativas às férias que fossem incompatíveis ou contrárias aos seus dispositivos.
3.1. A especificidade do Direito do Trabalho: o princípio da norma mais favorável
Todaviacomo dito acimao Direito do Trabalho apresenta uma especificidade com relação à hierarquia e ao conflito entre normas jurídicas. Não há uma hierarquia rígida e inflexívelcomo ocorre no Direito Comumpois vige o princípio da norma mais favorável ao empregado. Assimno topo da pirâmide hierárquica não se encontranecessariamentea norma constitucionalmassimaquela que for mais benéfica ao trabalhador. Desse modono conflito entre duas normasdeve-se aplicar ao caso concreto aquela mais favorável ao empregadopois é ela queno caso específicose situa em patamar superior na hierarquia normativa. Todaviahá um limite à incidência desse critério hierárquico específico do Direito do Trabalhoque consiste nas normas proibitivas emanadas pelo Estado. Assimcaso existapor exemplouma norma constitucional que prescreva que um determinado aspecto deve ser regulado da forma por ela previstadever-se-ánecessariamenteaplicá-la ao caso concretomesmo que exista uma norma legal que discipline a matéria de modo mais benéfico ao empregado. [03]
Desse modoa regra vigente no campo do Direito do Trabalho é queno conflito entre dois diplomas normativosdeve ser aplicado aquele mais favorável ao empregado. Nesse pontosurge o problema: como identificar qual conjunto normativoentre aqueles examinadosé o mais benéfico ao trabalhador? Há duas teorias principais que buscam estabelecer critérios para solucionar a questãoa partir de processos lógicos de avaliação e análise: a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento.
3.1.1. A teoria da acumulação
A teoria da acumulação propõe o fracionamento do conteúdo dos diplomas normativosextraindo de cada um deles os preceitos cujo sentido seja mais benéfico ao trabalhador. Assimela defende a acumulação dos dispositivos mais favoráveis ao empregado. Caso aplicássemos essa teoria ao presente casoa disciplina da CLT seria alterada em alguns aspectosem virtude da substituição de determinados dispositivos pelos preceitos mais favoráveis previstos pela Convenção n. 132. Assimilustrativamenteo prazo das férias seria o disposto pela CLT (30 dias)mas nele não seriam computados os feriados situados no períodocomo dispõe o art. 6°§1°da Convenção n. 132.
Além dissoconforme o art. 5§4°da Convenção n. 132as faltas ao trabalhodurante o período aquisitivo das fériasem nada prejudicam a sua fruiçãocaso sejam causadas por motivos independentes da vontade do empregadotais como a doença ou o acidente de trabalho. Frente a esse preceitodeixaria de prevalecer a norma da CLT que prevê que o empregado não tem direito às férias casono curso do período aquisitivotenha percebido da Previdência Social o auxílio-acidente ou o auxílio-doença por mais de 6 mesesembora descontínuosou tenha deixado de trabalharcom percepção do saláriopor mais de 30 diasem virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa (art. 133III e IVda CLT). Com efeitoem ambas as hipóteses as faltas do empregado ao trabalho são ocasionadas por motivo alheio à sua vontaderazão pela qual não podem prejudicar o seu direito às fériasnos termos da Convenção n. 132.
A Convenção n. 132 prevê também que o trabalhador tem direito a receber a parcela relativa às férias proporcionais em caso de cessação do contrato de empregosem prever exceções a essa regra (art. 4°§1° e art. 11). A CLTpor sua vezem seus arts. 146 e 147estabelece que o empregado que pede demissão somente tem direito à parcela relativa às ferias proporcionais caso o contrato de trabalho estiver em vigor háno mínimo12 meses. Por meio da nova redação da Súmula n. 261 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)efetuada em 2003essa norma celetista foi atenuadade modo que o empregado que pede demissão sempre tem direito às férias proporcionaismesmo que não tenha completado 12 meses de serviço. No entantono caso de dispensa por justa causacontinua prevalecendo a exclusão das férias proporcionais determinada pela CLTo que é reafirmado pela Súmula n. 171 do TST. [04] Essa previsão seria modificada pela referida norma da Convenção n. 132que assegura o direito às férias proporcionais em toda e qualquer hipótese de cessação do contrato empregatícioaí incluídaobviamentea dispensa por justa causa.
Outro dispositivo mais favorável ao empregado e quede acordo com a teoria da acumulaçãotornar-se-ia obrigatório é o art. 10§1°da Convenção n. 132. Este prevê que o período de gozo das férias será fixado pelo empregadorapós consulta ao empregado ou a seus representantes. Essa obrigação de consulta prévia não é prevista pela CLT queem seu art. 134caputapenas prevê que o período de gozo das férias é determinado pelo patrão.
A teoria da acumulaçãono entantoé muito criticadanão sendo aceita pela maior parte da doutrina e da jurisprudência trabalhistasem razão da sua carência de cientificidade. Com efeitoa sua aplicação conduz à criaçãopelo intépretede um novo diploma normativo diverso dos diplomas confrontadoso que é inaceitável.
3.1.2. A teoria do conglobamento
De acordo com o entendimento majoritárioa teoria do conglobamento é a mais adequada. Esta propõe que os diplomas normativos devem ser avaliados em seu conjuntopara determinar qual deles é- no globalconsiderados todos os seus preceitos -mais benéfico ao empregado. No caso de os diplomas normativos disciplinaremem seu textodiferentes matérias ou temasa avaliação e a escolha serão feitas a partir do confronto entre o conjunto de preceitos relativo a cada matéria. Desse modoilustrativamentese os diplomas confrontados são uma convenção coletiva (firmada entre sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores) e um acordo coletivo (celebrado entre uma empresa e o sindicato dos trabalhadores)serão confrontados os conjuntos de preceitos relativos a cada um dos temas tratados (remuneraçãofériasjornada de trabalhoetc.).
Escolhe-seassimo conjunto normativo mais favorávelem cada matéria ou temasem fracionamento das respectivas normas. Assimprosseguindo no exemplose o conjunto das normas da convenção coletiva sobre a remuneração é mais benéfico do que o conjunto das normas do acordo coletivo sobre a mesma matériadeve-se optar pelo mesmo em sua integralidade. Não é possível pinçar os preceitos sobre a remuneração mais favoráveisna convenção e no acordo coletivoo que seria feito caso aplicada a teoria da acumulação. O método do conglobamento éassimbem diferente dessa última teoriaa qualse aplicada ao caso em examelevaria a se fracionar as normasno interior de cada matéria ou temapara se acumular aquelas mais favoráveis.
A superioridade científica da teoria do conglobamento pode ser corroborada pelo fato de ter sido adotada pelo próprio legislador brasileiro na Lei n. 7.064de 1982. Esta disciplina a situação de empregados brasileiros contratados ou transferidos para prestarem serviços no exterior. No que à escolha da legislação aplicável (a brasileira ou a estrangeira)esse diploma estabeleceem seu art. 3°II"a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalhonaquilo que não for incompatível com o disposto nesta Leiquando mais favorável do que a legislação territorialno conjunto de normas e em relação a cada matéria". (sem grifos no original).
Desse modoem razão de adotar critério científicosistemáticocoerente e objetivoa maior parte da doutrina defende a aplicação da teoria do conglobamentotendo sido elainclusiveacolhida pelo próprio legislador nacional. Como observa Mauricio Godinho Delgado:
"O encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regrasacumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação. Ao contrárioo operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistemadiscriminandono máximoos preceitos em função da matériade modo a não perderao longo desse processoo caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento)". [05]
A teoria do conglobamento é acolhida pela jurisprudência do paísnotadamente pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST)conforme nos revelam os arestos abaixo transcritos:
"EMENTA: EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA REAJUSTE SALARIAL E ABONO. PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO ADOÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO.(...) Um dos princípios do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais ao empregado. No entantodeve ser compreendido de forma sistemáticaou sejaconsiderando-se o contexto em que inserida a norma. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da CLT revela a teoria do conglobamentopela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjuntoe não da forma isoladapretendida pelos Embargantes. Embargos conhecidos e desprovidos. (...). A discussão centra-se na incidência de convenção coletiva de trabalho em detrimento de acordo em dissídio coletivohomologado pelo Tribunal Superior do Trabalho TST DC-810.905/2001.3. No confronto entre dois instrumentos normativosaparentemente discrepantesprevalece a Teoria do Conglobamentosegundo a qual não se interpretam as cláusulas de forma atomista e isoladamas em seu conjuntoassimnão é dado aos interessadosao seu bel-prazerextrair de instrumentos normativos dísparesde forma pontualapenas as normas mais vantajosas" (grifos nossos) (TSTSubseção I Especializada em Dissídios IndividuaisEmbargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-709/2002-002-21-40.8decisão unânimepublicada no DJ em 26/10/2007)
"EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS DERIVADAS DE REAJUSTE PREVISTO EM INSTRUMENTO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. CCT E ACT. PREVALÊNCIA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Em tese e em princípioprevalece o acordado em sede de CCT [Convenção Coletiva de Trabalho] sobre o ajustado em ACT [Acordo Coletivo de Trabalho]salvo se esse último instrumento de negociação coletiva não for mais favorável aos trabalhadores. De todo modocomo tem prevalecido no âmbito do Colendo TSTcom supedâneo na teoria do conglobamentoo importantehojenão é pinçar isoladamente cláusulas de um ou outro instrumento coletivo como deseja a autora (para fins de percepção de diferenças salariais oriundas de reajuste salarial)massimanalisá- los de forma conjunta". (TRT da 3° Região4° TurmaRecurso Ordinário n. 00312-2006-001-03-00-7publicado em 14/07/2007)
3.2. A prevalência das normas da CLT sobre a Convenção n. 132 da OIT
Assimseguindo o entendimento dominantea solução do conflito entre a Convenção n. 132 da OIT e a CLT deve ser buscada a partir da aplicação da teoria do conglobamento. Considerando que a Convenção não trata de diferentes matérias ou temasmassimapenas das fériasa análise deve ser feita a partir do conjunto formado por todos os seus preceitos. Ao confrontarmos o conjunto das normas da Convenção n. 132 com as normas da CLT sobre as férias (arts. 129 a 153)chegamos à conclusão de que as normas celetistasglobalmente consideradassão mais benéficas ao empregado. Há alguns preceitos da Convenção n. 132 que são mais favoráveis ao empregadocomo aqueles acima mencionados. Masem seu conjuntoa Convenção é menos benéfica. Com efeitohá alguns dispositivos desfavoráveiscomo a previsão do prazo de férias de 3 semanasinferior ao disposto pela CLT. Menos benéfico também é o prazo máximo para que o empregador conceda as fériaso qual é mais extenso na Convenção (18 meses) do que na CLT (12 meses).
Mas o maior problema ésobretudoa previsão pela Convençãoem diversos dispositivosde que vários aspectos relativos às fériasconsiderados como de observância obrigatóriaimperativapela CLTpossam ser derrogados por meio de cláusula do contrato individual. Assimo trabalhador sofriria claro prejuízopoisinvariavelmenteacabaria por aceitar a derrogação do seu direito por imposição patronaltemeroso de perder o seu emprego. Exatamente por esse motivo as normas trabalhistasquase que em sua totalidadesão imperativasde cumprimento obrigatório pelas partespois é a forma de se assegurar que elas serão efetivamente observadas no plano do contrato individual. Conforme observa Mauricio Godinho Delgado:
"A Convençãoem diversos momentosadota conduta normativa francamente oscilanteflexívelvalorizandosobremaneiraaté mesmo a mera pactuação bilateral em contraponto a suas próprias regrasatenuando a imperatividade já classicamente acolhida no país quanto aos dispositivos regulatórios de férias. Nesse quadroas poucas regras efetivamente favoráveis que contém (exclusão dos feriados do cômputo do prazo de férias e pagamento da parcela proporcional em qualquer situação rescisória) não lhe deferem o status de diploma normativo superiorse adotado o critério do conglobamento para exame da hierarquia normativa no presente caso. Apenas se adotado o critério da acumulaçãocientificamente menos consistenteconforme se sabeé que se poderia coletarde maneita tópica e localizadaos poucos dispositivos mais favoráveisfazendo-os prevalecer na ordem jurídica pátria. Não é o que sugereporém a teoria de hierarquia de normas jurídicaque vigora no Direito do Trabalho". (grifos nossos) [06]
Assimconsoante a teoria do conglobamento – seguida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência e privilegiada pelo legislador nacional -a Convenção n. 132 da OIT éem seu conjuntomenos favorável ao empregado do que as normas da CLT sobre as férias (arts. 129 a 153). Por esse motivono confronto entre os dois diplomas normativosno caso concretodeve ser afastada a incidência da Convenção n. 132 da OITdevendo ser aplicadas as normas da CLT sobre as férias anuais remuneradas.
Cumpre ressaltar que a necessidade de se afastar a incidência da Convenção n. 132no caso em exameé imposta pela própria Constituição da OIT. De fatoesta dispõeem seu art. 19§8oque: "em hipótese alguma a adoção de qualquer Convenção ou Recomendação pela Conferênciaou a ratificação de qualquer Convenção pelo Estado-membropoderá afetar qualquer leisentençacostume ou acordo que gararanta aos trabalhadores condições mais favoráveis do que aquelas previstas na Convenção ou na Recomendação" (sem grifos no original). [07]
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4.A Convenção n. 132 da OIT na jurisprudência trabalhista
A análise das decisões dos Tribunais trabalhistas acerca da Convenção n. 132 da OIT nos revela que a maioria dos juízes vêm adotando a teoria do conglobamentode modo a determinar a inaplicabilidade da Convenção em tela aos casos por eles julgados. Nesse sentidoconfira as decisões do Tribunal Regional do Trabalho (TRT)da 10a Região (Distrito Federal)abaixo transcritas:
"EMENTA: INCIDÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT. INAPLICABILIDADE. Para determinação de qual regra de Direito do Trabalho deve ser aplicadafaz-se necessário analisar qual fonte normativa éem seu conjuntomais favorável ao trabalhadornão sendo permitido pinçar os dispositivos mais benéficos em regramentos diversos. Sendo a legislação pátriaanalisada em sua íntegramais vantajosa que os termos da Convenção nº 132 da OITprevalece a norma brasileiramesmo no tópico em que a regra internacional seja preferível ao trabalhadorem homenagem à teoria do conglobamento. (...). Um dos princípios basilares do Direito do Trabalho é o da aplicação da regra mais favorávelem vez de se utilizar da pirâmide de Kelsen de hierarquia de normas. A doutrina traz duas soluções possíveis para estabelecer a norma incidente. A teoria da acumulação - ou atomista - firma quede modo fracionadosejam selecionadas as regras mais favoráveis dentre várias fontes normativas. Desta maneiraseria formado um novo conjunto de regrasdecorrente do agrupamento daquelas consideradas mais benéficas. Contudoa teoria predominante é a do conglobamento - ou incindibilidade. Portantopara determinação de qual norma deve ser utilizadadeve-se considerar sua fonte como um todonão se admitindo pinçar lá e cá as regras a empregar. (...). Assimdeve-se verificar qual regramento é melhor para os trabalhadoresse o ordenamento pátrio ou a convenção internacional. (...)Vê-sepoisque o único aspecto da convenção que se afigura mais benéfica que a lei nacional é o relativo ao direito à proporcionalidade das fériasindependente da causa da rescisão contratual(...).Constatado que a fonte normativa mais favorável em sua integralidade é o ordenamento jurídico pátrioafasto a aplicação dos termos da Convenção nº 132 da OIT para determinar a incidência do contido na legislação brasileiraem homenagem à teoria do conglobamento" (grifos nossos) (TRT da 10° Região1° TurmaRecurso Ordinário n. 01230-2002-020-10-00-6publicado em 27/10/2006).
"FÉRIAS PROPORCIONAIS. INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT. Para determinação de qual regra de Direito do Trabalho deve ser aplicadafaz-se necessário analisar qual fonte normativa éem seu conjuntomais favorável ao trabalhadornão sendo permitido pinçar os dispositivos mais benéficos em regramentos diversos. Em se tratando de fériasquando analisadas na íntegraverifica-se que a legislação pátria é mais benéfica que os termos da Convenção n. 132 da OIT. Assimem homenagem à teoria do conglobamentoprevalece a norma brasileiramesmo no tópico em que a regra internacional seja preferível ao trabalhador" (TRT da 10° Região1° TurmaRecurso Ordinário n. 01145-2006-002-10-00-0publicado em 13/07/2007).
Em outras decisõesos juízesmesmo sem se referir expressamente à teoria do conglobamentoacabam por adotá-la. Com efeitonos casos em que é suscitado um conflito entre um dispositivo da Convenção n. 132 da OIT e uma norma da CLTos magistrados vêm determinando a aplicação desta última. Como dito acimahá determinados dispositivos da Convenção em tela que são mais benéficos ao trabalhador do que os preceitos celetistas. Tais dispositivos têm sido invocados pelos advogados dos empregados para fundamentar os seus pedidos nas ações trabalhistas semno entantoobter sucesso em sua pretensãona grande maioria dos casos.
Há dois exemplos principais que podem ser extraídos da casística jurisprudencial. O primeiro é a invocação do art. 11 da Convenção n. 132 para fundamentar o pedido de férias proporcionais no caso de dispensa do empregado por justa causa. Os juízes não têm acolhido esse direitocom fundamento nos arts. 146 e 147 da CLT (e na Súmula n. 171 do TST). Nesse sentidoveja-se os acórdãos abaixoproferidos pelo TRT da 3a Região (Minas Gerais) e pelo TST:
"EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132 DA OIT.
A Convenção n. 132 da OIT faz referência à ruptura contratual por ato potestativo obreiroqual sejapedido de demissão. Antes da referida Convençãoa CLT distinguia duas situações fato-jurídicas para se ter ou não direito às férias proporcionais. Havia que se perscrutar sobre a duração do contratose superior ou inferior a 12 meses. Atualmenteentende-se cabíveis as férias proporcionais com 1/3 em qualquer situação de pedido de demissãoindependentemente do prazo do contrato. Em se tratando de ruptura contratual por justa causa obreiracontinua não tendo o trabalhador direito às férias proporcionais com 1/3em conformidade com o artigo 146parágrafo únicoda CLT". (grifos nossos) (TRT da 3° Região6° TurmaRecurso Ordinário n. 00262-2004-073-03-00-0publicado no DJMG em 28/10/2004).
"EMENTA: RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. DISPENSA. MENOS DE UM ANO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132/OIT. INAPLICABILIDADE. Segundo a jurisprudência desta Corte Superiora extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionaisainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)exceto na hipótese de dispensa do empregado por justa causa. Dispensado o autor por justa causaconforme reconhecido pela v. decisão regionalnão faz jus às férias proporcionais. Aplicação da Súmula 171/TST. (...) Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalhopor unanimidadeconhecer do recurso de revistapor contrariedade à Súmula 171/TSTeno méritodar-lhe provimento para restabelecer a r. sentença em que julgado improcedente o pleito de férias proporcionais". (sem grifos no original) (TST6° Turmadecisão unânimeRecurso de Revista n. 477/2002-005-18-00publicado no DJ em 18/05/2007)
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. (...). RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência desta Casaconsoante a Súmula 171 do TSTque admiteno caso de extinção do contrato de trabalhoainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meseso direito à percepção de férias proporcionais pelo empregadodesde que não dispensado por justa causa. (...) Alega o Recorrente que o tema encontra-se embasado na Convenção 132 da OIT. Sustenta descabida a limitação imposta na sentença normativa que apenas atribui o direito a parcelas de férias proporcionais no caso em que o empregado toma a iniciativa de rescisão do contrato de trabalho. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência desta Casaconsoante a Súmula 171 do TSTque admiteno caso de extinção do contrato de trabalhoainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meseso direito à percepção de férias proporcionais pelo empregadodesde que não dispensado por justa causa" (nossos os grifos) (TSTSeção Especializada em Dissídios Coletivosdecisão unânimeRecurso Ordinário em Dissídio Coletivo n. 654/2003-000-12-00publicado no DJ em 05/10/2007)
Há algumas decisões do TRT da 23° Região (Mato Grosso) [08] e do TRT da 24° Região (Mato Grosso do Sul) [09] que acolheram o pedido de férias proporcionais do empregado dispensado por justa causacom fundamento no art. 11 da Convenção n. 132 da OITadotandoassima teoria da acumulaçãoembora sem o dizer expressamente. Esse entendimentono entantonão é aceito pela instância mais elevada da Justiça do Trabalhoisto épelo TSTcuja Súmula n. 171 nega expressamente esse direitocomo vimos acima. Com efeitoem outras decisões do mesmo TRT da 23° Regiãonegou-se o direito em questãocom fundamento da Súmula n. 171 do TST. [10]
Cumpre ressaltar quecontra a decisão de TRT que adota entendimento contrário a uma Súmula do TSTpode ser interposto Recurso de Revista para o TSTvisando à reforma da decisão por este último (art. 896"a"da CLT). Desse modocabe Recurso de Revista contra as decisões acima citadas queao aplicarem o art. 11 da Convenção n. 132 para reconhecer ao empregado dispensado por justa causa o direito às férias proporcionaiscontrariaram o disposto na Súmula n. 171 do TST.
O segundo exemplo consiste na invocação do art. 5°§4°da Convenção n. 132 para fundamentar o direito às férias no caso do empregado queno curso do período aquisitivorecebeu auxílio-doença ou auxílio-acidente por mais de 6 meses. Alguns juízes têm deferido esse direitoacolhendoassima teoria da acumulaçãoembora sem o dizer expressamente. [11] Todaviao TST já se pronunciou em sentido contrárionegando tal direito com fundamento no art. 133IVda CLTconforme demonstra o seguinte acórdão da Corte Suprema Trabalhista:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO FÉRIAS FATOR PREJUDICIAL À AQUISIÇÃO - GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR MAIS DE 6 (SEIS) MESES. A Convenção nº 132 da OIT passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio com o advento do Decreto nº 3.197de 05 de outubro de 1999. No entantonão derrogou o artigo 133inciso IVda CLT. Precedentes desta Eg. Corte. Agravo de Instrumento a que se nega provimento". (grifos nossos) (TST3° Turmadecisão unânimeAgravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 795/2005-581-05-40publicado no DJ em 19/10/2007)
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4. Conclusão
Por todo o expostopodemos chegar às seguintes conclusões:
▪ O direito às férias anuais remuneradas é previsto pela Constituição Federal de 1988em seu art. 7°XVIIsendo disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)em seus arts. 129 a 153▪ A Convenção n. 132 da OITsobre as férias anuais remuneradasentrou em vigor no Direito brasileiro em 23 de setembro de 1999disciplinando diversos aspectos do instituto de forma diferente em relação à CLT▪ Para solucionar o conflito entre diplomas normativosno Direito do Trabalhodeve-se aplicar o princípio da norma mais favorável ao empregado▪ Para identificar o conjunto normativo mais benéfico ao trabalhadordeve-se recorrer à teoria do conglobamentoconsoante o entendimento majoritário▪ Com fundamento nessa teoriaao confrontarmos a Convenção n. 132 da OIT e as normas da CLT sobre fériastemos que essas últimas sãoem seu conjuntomas favoráveis ao empregado▪ Portantomesmo após a entrada em vigor da Convenção n. 132 da OITas férias anuais remuneradas devem continuar a ser disciplinadas pelas normas da CLT (arts. 129 a 153)afastando-se a incidência da Convenção n. 132.
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5. Bibliografia
BARROSOLuís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3a ed. São Paulo: Saraiva1999.
REZEKJosé Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7a ed. São Paulo: Saraiva1998.
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6a ed. São Paulo: LTr2007.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ILO Constitution. Disponível em:. Acesso em: 05 nov. 2007.
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Notas
Adotamos o entendimento de José Francisco Rezek de que "convenção" é apenas uma variante terminológica do tratado internacionalutilizando-seportantoesses termos como sinônimos. REZEKJosé Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7a ed. São Paulo: Saraiva1998. p. 15-6. As convenções aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho (que é a Assembléia-Geral da OIT) devem ser ratificadas pelos Estados-membrosdentre eles o Brasilpara que entrem em vigor no ordenamento jurídico nacional.
BARROSOLuís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3a ed. São Paulo: Saraiva1999. p. 235.
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6a ed. São Paulo: LTr2007. p. 177-179.
Súmula n. 171: "Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção. Nova redação. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causaa extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionaisainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)" (grifos nossos).
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 200.
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 954.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ILO Constitution. Disponível em:. Acesso em: 05 nov. 2007.
Decisão do TRT da 23° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 01215-2005-071-23-00publicada no DO-MT em 31/05/2007: "EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS CONVENÇÃO N.138 DA OIT - O Brasil ratificou a Convenção 132 da OITe a promulgação através do Decreto 3.197/99 pelo Presidente da República. Referida convenção entrou em vigor no ordenamento pátrioconferindo aos empregados despedidos por justa causa o direito às férias proporcionaisdesde que tenham trabalhado por período superior a 6 mesesindependentemente da modalidade da despedida". Em sentido idênticoa decisão do mesmo TRTno RO n. 00558-2003-021-23-00publicada em 28/05/2004: "EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT. Incorporada ao ordenamento jurídico brasileiropor meio do Decreto n. 3.197de 05 de outubro de 1999a Convenção n. 132 da OITque trata sobre as férias anuais remuneradassitua-se no mesmo plano hierárquico de lei ordináriao que levouem face da prevalência do princípio da norma mais favorável ao trabalhadorà modificação de dispositivos da CLT que com ela não foram compatíveis. Neste prismaestabelecido pela Convenção n. 132 da OIT um novo período aquisitivo para as fériasreduzindo-o para seis mesesindependentemente do motivo da extinção do pacto laboraldevidas ao reclamante as férias proporcionais pleiteadas à razão de 9/12acrescidas de 1/3. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido" (grifos nossos).
Nesse sentidoencontra-se a decisão do pleno do TRT da 24° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 750-2003-003-24-00publicada no DO-MS em 15/02/2005: "EMENTA: PROPORCIONAIS. JUSTA CAUSA. PERÍODO AQUISITIVO. CONVENÇÃO N. 132/OIT. Para a obtenção de férias proporcionais a Convenção n. 132/OIT simplesmente exige (art. 5ºitem "1") a prestação de serviços em período não inferior a seis meses. Cumprido o requisitooreconhecimento de justa causa para a dispensa não suprime o direito já adquirido".
Decisão do TRT da 23° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 00034-2005-066-23-00publicada no DO-MT em 01/06/2006: "EMENTA: DISPENSA POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS INDEVIDAS. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA N. 171 DO TST. A Convenção n. 132 da OITque passou a vigorar no Brasil a partir da data de 23.09.99estabelece em seu art. 11 que todo o empregado que contar mais de seis meses de serviço faz jus a período de férias remuneradasou indenização equivalenteproporcional ao tempo de serviçonão importando a modalidade de extinção do vínculovalendo dizer que seriam devidas em todas as hipóteses de cessação do contrato de trabalho. Ocorre queem 21.11.03o colendo TSTvisando adequar-se ao termos da convenção ratificada pelo Brasilemprestando nova redação à Súmula n. 171passou a preconizar que ''Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causaa extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionaisainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses.'' Dessa formatendo o obreiroin casusido dispensado por justa causaa hipótese não está respaldada na jurisprudência cristalizada na Corte Maior Trabalhista para a concessão das férias proporcionais".
Decisão do TRT da 23° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 00395-2004-001-23-00publicada no DO-MT em 30/09/2005: "EMENTA: FÉRIAS. PERCEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA PELO TRABALHADOR. PERÍODO INFERIOR A SEIS MESES. INAPLICABILIDADE DO ART. 133IV DA CLT. Comprovado nos autos que o reclamante esteve afastado do serviço por intervalo inferior a seis mesesdurante o período aquisitivo das fériasinaplicável o disposto no art. 133IV da CLTsendo-lhe devidas as mesmas. Ademaisa convenção n. 132 da OITem seu art. 5ºitem 4revogou o disposto no art. 133IV da CLTao dispor que: ''Nas condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada paísas faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas a doençasa acidenteou à licença para gestantenão poderão ser computadas como parte das férias remuneradas anuais mínimas previstas no parágrafo 3 do Artigo 3 da presente Convenção''".
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Lorena Vasconcelos Porto
Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma II. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-Minas. Especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade de Roma II. Bacharel em Direito pela UFMG. Advogada.
SUMÁRIO: 1. A ratificação da Convenção n. 132 da OIT e a vigência no Direito brasileiro. 2. A hierarquia da Convenção n. 132 da OIT no Direito brasileiro. 3. A hierarquia e os critérios de solução do conflito entre diplomas normativos. 3.1. A especificidade do Direito do Trabalho: o princípio da norma mais favorável. 3.1.1. A teoria da acumulação. 3.1.2. A teoria do conglobamento. 3.2. A prevalência das normas da CLT sobre a Convenção n. 132 da OIT. 3.3. A Convenção n. 132 da OIT na jurisprudência trabalhista. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
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1.A ratificação da Convenção n. 132 da OIT e a vigência no Direito brasileiro
Em 24 de junho de 1970a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho (OIT)reunida em sua Qüinquagésima-Quarta Sessãona cidade de Genebraaprovou a Convenção no 132relativa às "Férias Anuais Remuneradas" [01]. O referido tratado entrou em vigorno plano internacionalem 30 de junho de 1973doze meses após o registro de sua ratificaçãojunto ao Diretor-Geral da OITpor dois países-membrosem obediência ao seu art. 18§2o.
O Brasilpaís integrante da OITcom fundamento no art. 49Ida Constituição Federal de 1988submeteu a referida convenção à apreciação do Congresso Nacionalque a aprovou por meio do Decreto Legislativo no 47de 23 de setembro de 1981. A Carta de Ratificação foi depositada junto ao Diretor-Geral da OIT em 23 de setembro de 1998passando a Convençãopor força de seu art. 18§3°a vigerno Direito brasileirodoze meses após essa dataisto éa partir de 23 de setembro de 1999. Em 05 de outubro de 1999veio à luz o Decreto presidencial no 3.197que cuidou de promulgar a Convençãocom base no art. 84VIIIda Constituição Federaldando a ela publicidade no território nacional. Esse Decreto reafirmaem seu preâmbuloque a Convenção n. 132 se encontra em vigor na ordem jurídica brasileira desde 23 de setembro de 1999.
No Direito brasileiroo direito às férias anuais remuneradas é previsto pelo art. 7°XVIIda Constituição Federal de 1988que assegura também ao empregadodurante esse períodoa percepção da sua remuneração acrescida de um terço do seu valor. A matéria das férias é disciplinadade forma detalhadapela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)conforme veremos abaixo.
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2.A hierarquia da Convenção n. 132 da OIT no Direito brasileiro
O Supremo Tribunal Federal (STF)por meio de diversas decisõesfirmou o entendimento de que o tratado internacionalaprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Presidente da Repúblicaé incorporado à ordem jurídica interna com a hierarquia de lei ordinária. [02] Esse entendimento foi adotado de forma expressacom relação à Convenção n. 158 da OITno julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) no 1.480ajuízada em 1996. Nessa oportunidadeo STF afirmou que "os tratados ou convenções internacionaisuma vez regularmente incorporados ao direito internosituam-seno sistema jurídico brasileironos mesmos planos de validadede eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordináriashavendoem conseqüênciaentre estas e os atos de direito internacional públicomera relação de paridade normativa".
Cumpre ressaltar a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 45de 2004que introduziu o §3° ao art. 5° da Constituição Federal. Esse novo dispositivo prescreve queem se tratando de um tratado internacional que verse sobre direitos humanospara que seja incorporado à Constituição Federal – eassimtenha hierarquia constitucional -é necessário que seja previamente aprovado pelo Congresso Nacionalpor meio do mesmo procedimento exigido pelo art. 60 da Carta Magna para a aprovação das Emendas Constitucionais (isto éaprovação em separado no Senado e na Câmara dos Deputadosem dois turnospor três quintos dos votos dos respectivos membros).
Assimde acordo com o entendimento acima descritoconsagrado pelo STFa Convenção n. 132 da OIT foi incorporada ao Direito brasileiro com a hierarquia de lei ordinária.
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3.A hierarquia e os critérios de solução do conflito entre diplomas normativos
Primeiramenteé necessário ressaltar a especificidade vigente no Direito do Trabalho com relação à hierarquia das normas jurídicas e os correlatos critérios para a solução de conflitos entres as mesmas. Assimexplicaremos a regra geral eem seguidaa especifidade do Direito do Trabalho.
A hieraquia entre os diplomas normativosno Direito Comumé rígida e inflexível. Desse modoem primeiro lugarno topo da pirâmide hierárquicaencontra-se a Constituição Federalem segundo lugaras leis complementaresleis ordináriasleis delegadas e as medidas provisóriasem seguidasituam-se os decretos (regulamentos normativos) esucessivamenteoutros diplomas de hierarquia inferior (comopor exemploas portarias ministeriais).
Assimno conflito entre dois diplomas normativosprevalece aquele de hierarquia superior. Caso o conflito seja travado entre diplomas de mesma hierarquia normativaele deve ser solucionado pelos critérios previstos no art. 2° do Decreto-lei n. 4.657de 1942denominado Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Como foi exposto acimade acordo com o entendimento do STFa Convenção n. 132 da OIT tem hierarquia de lei ordinária. Assimela teria a mesma hieraquia da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)aprovada pelo Decreto-lei n. 5452de 1943. Esta última regula a matéria relativa às férias anuais remuneradas em seus arts. 129 a 153matéria esta que é objeto da Convenção n. 132 da OIT. Esta últimacomo vimosfoi aprovada pela OIT em 1970emesmo tendo sido ratificada pelo Brasil apenas em 1998ela inspirou a nova redação conferida pelo Decreto-lei n. 1535em 1977ao capítulo da CLT relativo às férias. Assimas normas da CLT sobre essa matéria foram harmonizadasem grande parteao conteúdo da Convenção n. 132de modo que não existem grandes disparidades entre os dois diplomas. Todaviaalguns aspectos relativos às férias são regulados de forma diferentecomopor exemploo seu prazo mínimocom efeitoenquanto a CLT prevê 30 dias de férias por ano (art. 130I)a Convenção n. 132 prescreve o prazo de 3 semanas (art. 3°§3°).
Nesse pontosurge a dúvida: frente ao conflito entre as normasque disciplinam de forma diversa o mesmo tópicoqual dispositivo deve ser aplicado? A Convenção n. 132tendo entrado em vigor em 1999é diploma normativo posterior à CLTque vigora desde 1943. Assimcaso estivéssemos no campo do Direito Comumcom fundamento no art. 2°§2°da LICC - "a lei posterior revoga a anterior (...) quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" -poderíamos dizer que a Convenção n. 132 da OIT teria revogado as normas da CLT relativas às férias que fossem incompatíveis ou contrárias aos seus dispositivos.
3.1. A especificidade do Direito do Trabalho: o princípio da norma mais favorável
Todaviacomo dito acimao Direito do Trabalho apresenta uma especificidade com relação à hierarquia e ao conflito entre normas jurídicas. Não há uma hierarquia rígida e inflexívelcomo ocorre no Direito Comumpois vige o princípio da norma mais favorável ao empregado. Assimno topo da pirâmide hierárquica não se encontranecessariamentea norma constitucionalmassimaquela que for mais benéfica ao trabalhador. Desse modono conflito entre duas normasdeve-se aplicar ao caso concreto aquela mais favorável ao empregadopois é ela queno caso específicose situa em patamar superior na hierarquia normativa. Todaviahá um limite à incidência desse critério hierárquico específico do Direito do Trabalhoque consiste nas normas proibitivas emanadas pelo Estado. Assimcaso existapor exemplouma norma constitucional que prescreva que um determinado aspecto deve ser regulado da forma por ela previstadever-se-ánecessariamenteaplicá-la ao caso concretomesmo que exista uma norma legal que discipline a matéria de modo mais benéfico ao empregado. [03]
Desse modoa regra vigente no campo do Direito do Trabalho é queno conflito entre dois diplomas normativosdeve ser aplicado aquele mais favorável ao empregado. Nesse pontosurge o problema: como identificar qual conjunto normativoentre aqueles examinadosé o mais benéfico ao trabalhador? Há duas teorias principais que buscam estabelecer critérios para solucionar a questãoa partir de processos lógicos de avaliação e análise: a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento.
3.1.1. A teoria da acumulação
A teoria da acumulação propõe o fracionamento do conteúdo dos diplomas normativosextraindo de cada um deles os preceitos cujo sentido seja mais benéfico ao trabalhador. Assimela defende a acumulação dos dispositivos mais favoráveis ao empregado. Caso aplicássemos essa teoria ao presente casoa disciplina da CLT seria alterada em alguns aspectosem virtude da substituição de determinados dispositivos pelos preceitos mais favoráveis previstos pela Convenção n. 132. Assimilustrativamenteo prazo das férias seria o disposto pela CLT (30 dias)mas nele não seriam computados os feriados situados no períodocomo dispõe o art. 6°§1°da Convenção n. 132.
Além dissoconforme o art. 5§4°da Convenção n. 132as faltas ao trabalhodurante o período aquisitivo das fériasem nada prejudicam a sua fruiçãocaso sejam causadas por motivos independentes da vontade do empregadotais como a doença ou o acidente de trabalho. Frente a esse preceitodeixaria de prevalecer a norma da CLT que prevê que o empregado não tem direito às férias casono curso do período aquisitivotenha percebido da Previdência Social o auxílio-acidente ou o auxílio-doença por mais de 6 mesesembora descontínuosou tenha deixado de trabalharcom percepção do saláriopor mais de 30 diasem virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa (art. 133III e IVda CLT). Com efeitoem ambas as hipóteses as faltas do empregado ao trabalho são ocasionadas por motivo alheio à sua vontaderazão pela qual não podem prejudicar o seu direito às fériasnos termos da Convenção n. 132.
A Convenção n. 132 prevê também que o trabalhador tem direito a receber a parcela relativa às férias proporcionais em caso de cessação do contrato de empregosem prever exceções a essa regra (art. 4°§1° e art. 11). A CLTpor sua vezem seus arts. 146 e 147estabelece que o empregado que pede demissão somente tem direito à parcela relativa às ferias proporcionais caso o contrato de trabalho estiver em vigor háno mínimo12 meses. Por meio da nova redação da Súmula n. 261 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)efetuada em 2003essa norma celetista foi atenuadade modo que o empregado que pede demissão sempre tem direito às férias proporcionaismesmo que não tenha completado 12 meses de serviço. No entantono caso de dispensa por justa causacontinua prevalecendo a exclusão das férias proporcionais determinada pela CLTo que é reafirmado pela Súmula n. 171 do TST. [04] Essa previsão seria modificada pela referida norma da Convenção n. 132que assegura o direito às férias proporcionais em toda e qualquer hipótese de cessação do contrato empregatícioaí incluídaobviamentea dispensa por justa causa.
Outro dispositivo mais favorável ao empregado e quede acordo com a teoria da acumulaçãotornar-se-ia obrigatório é o art. 10§1°da Convenção n. 132. Este prevê que o período de gozo das férias será fixado pelo empregadorapós consulta ao empregado ou a seus representantes. Essa obrigação de consulta prévia não é prevista pela CLT queem seu art. 134caputapenas prevê que o período de gozo das férias é determinado pelo patrão.
A teoria da acumulaçãono entantoé muito criticadanão sendo aceita pela maior parte da doutrina e da jurisprudência trabalhistasem razão da sua carência de cientificidade. Com efeitoa sua aplicação conduz à criaçãopelo intépretede um novo diploma normativo diverso dos diplomas confrontadoso que é inaceitável.
3.1.2. A teoria do conglobamento
De acordo com o entendimento majoritárioa teoria do conglobamento é a mais adequada. Esta propõe que os diplomas normativos devem ser avaliados em seu conjuntopara determinar qual deles é- no globalconsiderados todos os seus preceitos -mais benéfico ao empregado. No caso de os diplomas normativos disciplinaremem seu textodiferentes matérias ou temasa avaliação e a escolha serão feitas a partir do confronto entre o conjunto de preceitos relativo a cada matéria. Desse modoilustrativamentese os diplomas confrontados são uma convenção coletiva (firmada entre sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores) e um acordo coletivo (celebrado entre uma empresa e o sindicato dos trabalhadores)serão confrontados os conjuntos de preceitos relativos a cada um dos temas tratados (remuneraçãofériasjornada de trabalhoetc.).
Escolhe-seassimo conjunto normativo mais favorávelem cada matéria ou temasem fracionamento das respectivas normas. Assimprosseguindo no exemplose o conjunto das normas da convenção coletiva sobre a remuneração é mais benéfico do que o conjunto das normas do acordo coletivo sobre a mesma matériadeve-se optar pelo mesmo em sua integralidade. Não é possível pinçar os preceitos sobre a remuneração mais favoráveisna convenção e no acordo coletivoo que seria feito caso aplicada a teoria da acumulação. O método do conglobamento éassimbem diferente dessa última teoriaa qualse aplicada ao caso em examelevaria a se fracionar as normasno interior de cada matéria ou temapara se acumular aquelas mais favoráveis.
A superioridade científica da teoria do conglobamento pode ser corroborada pelo fato de ter sido adotada pelo próprio legislador brasileiro na Lei n. 7.064de 1982. Esta disciplina a situação de empregados brasileiros contratados ou transferidos para prestarem serviços no exterior. No que à escolha da legislação aplicável (a brasileira ou a estrangeira)esse diploma estabeleceem seu art. 3°II"a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalhonaquilo que não for incompatível com o disposto nesta Leiquando mais favorável do que a legislação territorialno conjunto de normas e em relação a cada matéria". (sem grifos no original).
Desse modoem razão de adotar critério científicosistemáticocoerente e objetivoa maior parte da doutrina defende a aplicação da teoria do conglobamentotendo sido elainclusiveacolhida pelo próprio legislador nacional. Como observa Mauricio Godinho Delgado:
"O encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regrasacumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação. Ao contrárioo operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistemadiscriminandono máximoos preceitos em função da matériade modo a não perderao longo desse processoo caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento)". [05]
A teoria do conglobamento é acolhida pela jurisprudência do paísnotadamente pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST)conforme nos revelam os arestos abaixo transcritos:
"EMENTA: EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA REAJUSTE SALARIAL E ABONO. PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO ADOÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO.(...) Um dos princípios do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais ao empregado. No entantodeve ser compreendido de forma sistemáticaou sejaconsiderando-se o contexto em que inserida a norma. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da CLT revela a teoria do conglobamentopela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjuntoe não da forma isoladapretendida pelos Embargantes. Embargos conhecidos e desprovidos. (...). A discussão centra-se na incidência de convenção coletiva de trabalho em detrimento de acordo em dissídio coletivohomologado pelo Tribunal Superior do Trabalho TST DC-810.905/2001.3. No confronto entre dois instrumentos normativosaparentemente discrepantesprevalece a Teoria do Conglobamentosegundo a qual não se interpretam as cláusulas de forma atomista e isoladamas em seu conjuntoassimnão é dado aos interessadosao seu bel-prazerextrair de instrumentos normativos dísparesde forma pontualapenas as normas mais vantajosas" (grifos nossos) (TSTSubseção I Especializada em Dissídios IndividuaisEmbargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-709/2002-002-21-40.8decisão unânimepublicada no DJ em 26/10/2007)
"EMENTA: DIFERENÇAS SALARIAIS DERIVADAS DE REAJUSTE PREVISTO EM INSTRUMENTO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. CCT E ACT. PREVALÊNCIA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Em tese e em princípioprevalece o acordado em sede de CCT [Convenção Coletiva de Trabalho] sobre o ajustado em ACT [Acordo Coletivo de Trabalho]salvo se esse último instrumento de negociação coletiva não for mais favorável aos trabalhadores. De todo modocomo tem prevalecido no âmbito do Colendo TSTcom supedâneo na teoria do conglobamentoo importantehojenão é pinçar isoladamente cláusulas de um ou outro instrumento coletivo como deseja a autora (para fins de percepção de diferenças salariais oriundas de reajuste salarial)massimanalisá- los de forma conjunta". (TRT da 3° Região4° TurmaRecurso Ordinário n. 00312-2006-001-03-00-7publicado em 14/07/2007)
3.2. A prevalência das normas da CLT sobre a Convenção n. 132 da OIT
Assimseguindo o entendimento dominantea solução do conflito entre a Convenção n. 132 da OIT e a CLT deve ser buscada a partir da aplicação da teoria do conglobamento. Considerando que a Convenção não trata de diferentes matérias ou temasmassimapenas das fériasa análise deve ser feita a partir do conjunto formado por todos os seus preceitos. Ao confrontarmos o conjunto das normas da Convenção n. 132 com as normas da CLT sobre as férias (arts. 129 a 153)chegamos à conclusão de que as normas celetistasglobalmente consideradassão mais benéficas ao empregado. Há alguns preceitos da Convenção n. 132 que são mais favoráveis ao empregadocomo aqueles acima mencionados. Masem seu conjuntoa Convenção é menos benéfica. Com efeitohá alguns dispositivos desfavoráveiscomo a previsão do prazo de férias de 3 semanasinferior ao disposto pela CLT. Menos benéfico também é o prazo máximo para que o empregador conceda as fériaso qual é mais extenso na Convenção (18 meses) do que na CLT (12 meses).
Mas o maior problema ésobretudoa previsão pela Convençãoem diversos dispositivosde que vários aspectos relativos às fériasconsiderados como de observância obrigatóriaimperativapela CLTpossam ser derrogados por meio de cláusula do contrato individual. Assimo trabalhador sofriria claro prejuízopoisinvariavelmenteacabaria por aceitar a derrogação do seu direito por imposição patronaltemeroso de perder o seu emprego. Exatamente por esse motivo as normas trabalhistasquase que em sua totalidadesão imperativasde cumprimento obrigatório pelas partespois é a forma de se assegurar que elas serão efetivamente observadas no plano do contrato individual. Conforme observa Mauricio Godinho Delgado:
"A Convençãoem diversos momentosadota conduta normativa francamente oscilanteflexívelvalorizandosobremaneiraaté mesmo a mera pactuação bilateral em contraponto a suas próprias regrasatenuando a imperatividade já classicamente acolhida no país quanto aos dispositivos regulatórios de férias. Nesse quadroas poucas regras efetivamente favoráveis que contém (exclusão dos feriados do cômputo do prazo de férias e pagamento da parcela proporcional em qualquer situação rescisória) não lhe deferem o status de diploma normativo superiorse adotado o critério do conglobamento para exame da hierarquia normativa no presente caso. Apenas se adotado o critério da acumulaçãocientificamente menos consistenteconforme se sabeé que se poderia coletarde maneita tópica e localizadaos poucos dispositivos mais favoráveisfazendo-os prevalecer na ordem jurídica pátria. Não é o que sugereporém a teoria de hierarquia de normas jurídicaque vigora no Direito do Trabalho". (grifos nossos) [06]
Assimconsoante a teoria do conglobamento – seguida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência e privilegiada pelo legislador nacional -a Convenção n. 132 da OIT éem seu conjuntomenos favorável ao empregado do que as normas da CLT sobre as férias (arts. 129 a 153). Por esse motivono confronto entre os dois diplomas normativosno caso concretodeve ser afastada a incidência da Convenção n. 132 da OITdevendo ser aplicadas as normas da CLT sobre as férias anuais remuneradas.
Cumpre ressaltar que a necessidade de se afastar a incidência da Convenção n. 132no caso em exameé imposta pela própria Constituição da OIT. De fatoesta dispõeem seu art. 19§8oque: "em hipótese alguma a adoção de qualquer Convenção ou Recomendação pela Conferênciaou a ratificação de qualquer Convenção pelo Estado-membropoderá afetar qualquer leisentençacostume ou acordo que gararanta aos trabalhadores condições mais favoráveis do que aquelas previstas na Convenção ou na Recomendação" (sem grifos no original). [07]
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4.A Convenção n. 132 da OIT na jurisprudência trabalhista
A análise das decisões dos Tribunais trabalhistas acerca da Convenção n. 132 da OIT nos revela que a maioria dos juízes vêm adotando a teoria do conglobamentode modo a determinar a inaplicabilidade da Convenção em tela aos casos por eles julgados. Nesse sentidoconfira as decisões do Tribunal Regional do Trabalho (TRT)da 10a Região (Distrito Federal)abaixo transcritas:
"EMENTA: INCIDÊNCIA DA NORMA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT. INAPLICABILIDADE. Para determinação de qual regra de Direito do Trabalho deve ser aplicadafaz-se necessário analisar qual fonte normativa éem seu conjuntomais favorável ao trabalhadornão sendo permitido pinçar os dispositivos mais benéficos em regramentos diversos. Sendo a legislação pátriaanalisada em sua íntegramais vantajosa que os termos da Convenção nº 132 da OITprevalece a norma brasileiramesmo no tópico em que a regra internacional seja preferível ao trabalhadorem homenagem à teoria do conglobamento. (...). Um dos princípios basilares do Direito do Trabalho é o da aplicação da regra mais favorávelem vez de se utilizar da pirâmide de Kelsen de hierarquia de normas. A doutrina traz duas soluções possíveis para estabelecer a norma incidente. A teoria da acumulação - ou atomista - firma quede modo fracionadosejam selecionadas as regras mais favoráveis dentre várias fontes normativas. Desta maneiraseria formado um novo conjunto de regrasdecorrente do agrupamento daquelas consideradas mais benéficas. Contudoa teoria predominante é a do conglobamento - ou incindibilidade. Portantopara determinação de qual norma deve ser utilizadadeve-se considerar sua fonte como um todonão se admitindo pinçar lá e cá as regras a empregar. (...). Assimdeve-se verificar qual regramento é melhor para os trabalhadoresse o ordenamento pátrio ou a convenção internacional. (...)Vê-sepoisque o único aspecto da convenção que se afigura mais benéfica que a lei nacional é o relativo ao direito à proporcionalidade das fériasindependente da causa da rescisão contratual(...).Constatado que a fonte normativa mais favorável em sua integralidade é o ordenamento jurídico pátrioafasto a aplicação dos termos da Convenção nº 132 da OIT para determinar a incidência do contido na legislação brasileiraem homenagem à teoria do conglobamento" (grifos nossos) (TRT da 10° Região1° TurmaRecurso Ordinário n. 01230-2002-020-10-00-6publicado em 27/10/2006).
"FÉRIAS PROPORCIONAIS. INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT. Para determinação de qual regra de Direito do Trabalho deve ser aplicadafaz-se necessário analisar qual fonte normativa éem seu conjuntomais favorável ao trabalhadornão sendo permitido pinçar os dispositivos mais benéficos em regramentos diversos. Em se tratando de fériasquando analisadas na íntegraverifica-se que a legislação pátria é mais benéfica que os termos da Convenção n. 132 da OIT. Assimem homenagem à teoria do conglobamentoprevalece a norma brasileiramesmo no tópico em que a regra internacional seja preferível ao trabalhador" (TRT da 10° Região1° TurmaRecurso Ordinário n. 01145-2006-002-10-00-0publicado em 13/07/2007).
Em outras decisõesos juízesmesmo sem se referir expressamente à teoria do conglobamentoacabam por adotá-la. Com efeitonos casos em que é suscitado um conflito entre um dispositivo da Convenção n. 132 da OIT e uma norma da CLTos magistrados vêm determinando a aplicação desta última. Como dito acimahá determinados dispositivos da Convenção em tela que são mais benéficos ao trabalhador do que os preceitos celetistas. Tais dispositivos têm sido invocados pelos advogados dos empregados para fundamentar os seus pedidos nas ações trabalhistas semno entantoobter sucesso em sua pretensãona grande maioria dos casos.
Há dois exemplos principais que podem ser extraídos da casística jurisprudencial. O primeiro é a invocação do art. 11 da Convenção n. 132 para fundamentar o pedido de férias proporcionais no caso de dispensa do empregado por justa causa. Os juízes não têm acolhido esse direitocom fundamento nos arts. 146 e 147 da CLT (e na Súmula n. 171 do TST). Nesse sentidoveja-se os acórdãos abaixoproferidos pelo TRT da 3a Região (Minas Gerais) e pelo TST:
"EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132 DA OIT.
A Convenção n. 132 da OIT faz referência à ruptura contratual por ato potestativo obreiroqual sejapedido de demissão. Antes da referida Convençãoa CLT distinguia duas situações fato-jurídicas para se ter ou não direito às férias proporcionais. Havia que se perscrutar sobre a duração do contratose superior ou inferior a 12 meses. Atualmenteentende-se cabíveis as férias proporcionais com 1/3 em qualquer situação de pedido de demissãoindependentemente do prazo do contrato. Em se tratando de ruptura contratual por justa causa obreiracontinua não tendo o trabalhador direito às férias proporcionais com 1/3em conformidade com o artigo 146parágrafo únicoda CLT". (grifos nossos) (TRT da 3° Região6° TurmaRecurso Ordinário n. 00262-2004-073-03-00-0publicado no DJMG em 28/10/2004).
"EMENTA: RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. DISPENSA. MENOS DE UM ANO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132/OIT. INAPLICABILIDADE. Segundo a jurisprudência desta Corte Superiora extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionaisainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)exceto na hipótese de dispensa do empregado por justa causa. Dispensado o autor por justa causaconforme reconhecido pela v. decisão regionalnão faz jus às férias proporcionais. Aplicação da Súmula 171/TST. (...) Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalhopor unanimidadeconhecer do recurso de revistapor contrariedade à Súmula 171/TSTeno méritodar-lhe provimento para restabelecer a r. sentença em que julgado improcedente o pleito de férias proporcionais". (sem grifos no original) (TST6° Turmadecisão unânimeRecurso de Revista n. 477/2002-005-18-00publicado no DJ em 18/05/2007)
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. (...). RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência desta Casaconsoante a Súmula 171 do TSTque admiteno caso de extinção do contrato de trabalhoainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meseso direito à percepção de férias proporcionais pelo empregadodesde que não dispensado por justa causa. (...) Alega o Recorrente que o tema encontra-se embasado na Convenção 132 da OIT. Sustenta descabida a limitação imposta na sentença normativa que apenas atribui o direito a parcelas de férias proporcionais no caso em que o empregado toma a iniciativa de rescisão do contrato de trabalho. Trata-se de matéria pacificada na jurisprudência desta Casaconsoante a Súmula 171 do TSTque admiteno caso de extinção do contrato de trabalhoainda que incompleto o período aquisitivo de 12 meseso direito à percepção de férias proporcionais pelo empregadodesde que não dispensado por justa causa" (nossos os grifos) (TSTSeção Especializada em Dissídios Coletivosdecisão unânimeRecurso Ordinário em Dissídio Coletivo n. 654/2003-000-12-00publicado no DJ em 05/10/2007)
Há algumas decisões do TRT da 23° Região (Mato Grosso) [08] e do TRT da 24° Região (Mato Grosso do Sul) [09] que acolheram o pedido de férias proporcionais do empregado dispensado por justa causacom fundamento no art. 11 da Convenção n. 132 da OITadotandoassima teoria da acumulaçãoembora sem o dizer expressamente. Esse entendimentono entantonão é aceito pela instância mais elevada da Justiça do Trabalhoisto épelo TSTcuja Súmula n. 171 nega expressamente esse direitocomo vimos acima. Com efeitoem outras decisões do mesmo TRT da 23° Regiãonegou-se o direito em questãocom fundamento da Súmula n. 171 do TST. [10]
Cumpre ressaltar quecontra a decisão de TRT que adota entendimento contrário a uma Súmula do TSTpode ser interposto Recurso de Revista para o TSTvisando à reforma da decisão por este último (art. 896"a"da CLT). Desse modocabe Recurso de Revista contra as decisões acima citadas queao aplicarem o art. 11 da Convenção n. 132 para reconhecer ao empregado dispensado por justa causa o direito às férias proporcionaiscontrariaram o disposto na Súmula n. 171 do TST.
O segundo exemplo consiste na invocação do art. 5°§4°da Convenção n. 132 para fundamentar o direito às férias no caso do empregado queno curso do período aquisitivorecebeu auxílio-doença ou auxílio-acidente por mais de 6 meses. Alguns juízes têm deferido esse direitoacolhendoassima teoria da acumulaçãoembora sem o dizer expressamente. [11] Todaviao TST já se pronunciou em sentido contrárionegando tal direito com fundamento no art. 133IVda CLTconforme demonstra o seguinte acórdão da Corte Suprema Trabalhista:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO FÉRIAS FATOR PREJUDICIAL À AQUISIÇÃO - GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR MAIS DE 6 (SEIS) MESES. A Convenção nº 132 da OIT passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio com o advento do Decreto nº 3.197de 05 de outubro de 1999. No entantonão derrogou o artigo 133inciso IVda CLT. Precedentes desta Eg. Corte. Agravo de Instrumento a que se nega provimento". (grifos nossos) (TST3° Turmadecisão unânimeAgravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 795/2005-581-05-40publicado no DJ em 19/10/2007)
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4. Conclusão
Por todo o expostopodemos chegar às seguintes conclusões:
▪ O direito às férias anuais remuneradas é previsto pela Constituição Federal de 1988em seu art. 7°XVIIsendo disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)em seus arts. 129 a 153▪ A Convenção n. 132 da OITsobre as férias anuais remuneradasentrou em vigor no Direito brasileiro em 23 de setembro de 1999disciplinando diversos aspectos do instituto de forma diferente em relação à CLT▪ Para solucionar o conflito entre diplomas normativosno Direito do Trabalhodeve-se aplicar o princípio da norma mais favorável ao empregado▪ Para identificar o conjunto normativo mais benéfico ao trabalhadordeve-se recorrer à teoria do conglobamentoconsoante o entendimento majoritário▪ Com fundamento nessa teoriaao confrontarmos a Convenção n. 132 da OIT e as normas da CLT sobre fériastemos que essas últimas sãoem seu conjuntomas favoráveis ao empregado▪ Portantomesmo após a entrada em vigor da Convenção n. 132 da OITas férias anuais remuneradas devem continuar a ser disciplinadas pelas normas da CLT (arts. 129 a 153)afastando-se a incidência da Convenção n. 132.
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5. Bibliografia
BARROSOLuís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3a ed. São Paulo: Saraiva1999.
REZEKJosé Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7a ed. São Paulo: Saraiva1998.
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6a ed. São Paulo: LTr2007.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ILO Constitution. Disponível em:
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Notas
Adotamos o entendimento de José Francisco Rezek de que "convenção" é apenas uma variante terminológica do tratado internacionalutilizando-seportantoesses termos como sinônimos. REZEKJosé Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7a ed. São Paulo: Saraiva1998. p. 15-6. As convenções aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho (que é a Assembléia-Geral da OIT) devem ser ratificadas pelos Estados-membrosdentre eles o Brasilpara que entrem em vigor no ordenamento jurídico nacional.
BARROSOLuís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3a ed. São Paulo: Saraiva1999. p. 235.
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6a ed. São Paulo: LTr2007. p. 177-179.
Súmula n. 171: "Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção. Nova redação. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causaa extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionaisainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)" (grifos nossos).
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 200.
DELGADOMauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 954.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ILO Constitution. Disponível em:
Decisão do TRT da 23° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 01215-2005-071-23-00publicada no DO-MT em 31/05/2007: "EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS CONVENÇÃO N.138 DA OIT - O Brasil ratificou a Convenção 132 da OITe a promulgação através do Decreto 3.197/99 pelo Presidente da República. Referida convenção entrou em vigor no ordenamento pátrioconferindo aos empregados despedidos por justa causa o direito às férias proporcionaisdesde que tenham trabalhado por período superior a 6 mesesindependentemente da modalidade da despedida". Em sentido idênticoa decisão do mesmo TRTno RO n. 00558-2003-021-23-00publicada em 28/05/2004: "EMENTA: FÉRIAS PROPORCIONAIS. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT. Incorporada ao ordenamento jurídico brasileiropor meio do Decreto n. 3.197de 05 de outubro de 1999a Convenção n. 132 da OITque trata sobre as férias anuais remuneradassitua-se no mesmo plano hierárquico de lei ordináriao que levouem face da prevalência do princípio da norma mais favorável ao trabalhadorà modificação de dispositivos da CLT que com ela não foram compatíveis. Neste prismaestabelecido pela Convenção n. 132 da OIT um novo período aquisitivo para as fériasreduzindo-o para seis mesesindependentemente do motivo da extinção do pacto laboraldevidas ao reclamante as férias proporcionais pleiteadas à razão de 9/12acrescidas de 1/3. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido" (grifos nossos).
Nesse sentidoencontra-se a decisão do pleno do TRT da 24° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 750-2003-003-24-00publicada no DO-MS em 15/02/2005: "EMENTA: PROPORCIONAIS. JUSTA CAUSA. PERÍODO AQUISITIVO. CONVENÇÃO N. 132/OIT. Para a obtenção de férias proporcionais a Convenção n. 132/OIT simplesmente exige (art. 5ºitem "1") a prestação de serviços em período não inferior a seis meses. Cumprido o requisitooreconhecimento de justa causa para a dispensa não suprime o direito já adquirido".
Decisão do TRT da 23° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 00034-2005-066-23-00publicada no DO-MT em 01/06/2006: "EMENTA: DISPENSA POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS INDEVIDAS. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA N. 171 DO TST. A Convenção n. 132 da OITque passou a vigorar no Brasil a partir da data de 23.09.99estabelece em seu art. 11 que todo o empregado que contar mais de seis meses de serviço faz jus a período de férias remuneradasou indenização equivalenteproporcional ao tempo de serviçonão importando a modalidade de extinção do vínculovalendo dizer que seriam devidas em todas as hipóteses de cessação do contrato de trabalho. Ocorre queem 21.11.03o colendo TSTvisando adequar-se ao termos da convenção ratificada pelo Brasilemprestando nova redação à Súmula n. 171passou a preconizar que ''Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causaa extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionaisainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses.'' Dessa formatendo o obreiroin casusido dispensado por justa causaa hipótese não está respaldada na jurisprudência cristalizada na Corte Maior Trabalhista para a concessão das férias proporcionais".
Decisão do TRT da 23° Regiãono julgamento do Recurso Ordinário n. 00395-2004-001-23-00publicada no DO-MT em 30/09/2005: "EMENTA: FÉRIAS. PERCEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA PELO TRABALHADOR. PERÍODO INFERIOR A SEIS MESES. INAPLICABILIDADE DO ART. 133IV DA CLT. Comprovado nos autos que o reclamante esteve afastado do serviço por intervalo inferior a seis mesesdurante o período aquisitivo das fériasinaplicável o disposto no art. 133IV da CLTsendo-lhe devidas as mesmas. Ademaisa convenção n. 132 da OITem seu art. 5ºitem 4revogou o disposto no art. 133IV da CLTao dispor que: ''Nas condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada paísas faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada interessada tais como faltas devidas a doençasa acidenteou à licença para gestantenão poderão ser computadas como parte das férias remuneradas anuais mínimas previstas no parágrafo 3 do Artigo 3 da presente Convenção''".
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